BOT作為Build-Operate-Transfer（建設(shè)－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）的縮寫，是指就某項(xiàng)基礎(chǔ)設(shè)施，政府授予由一家或幾家私有企業(yè)組成的項(xiàng)目公司進(jìn)行建設(shè)，在約定期限內(nèi)經(jīng)營管理，并通過項(xiàng)目經(jīng)營收入償還債務(wù)和獲取投資回報(bào)，約定期滿后，項(xiàng)目設(shè)施無償轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)卣囊环N投資方式。它是在２０世紀(jì)８０年代興起，利用國際私人資本，進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中受到各國的高度重視和廣泛采用。我國目前關(guān)于ＢＯＴ的立法尚存嚴(yán)重缺陷。本文擬從宏觀和微觀，即從ＢＯＴ的配套法律和專門立法兩個(gè)方面進(jìn)行論述，以期加強(qiáng)和完善我國的ＢＯＴ立法。
一、我國ＢＯＴ立法的現(xiàn)狀
ＢＯＴ是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，［１］涉及到政府、項(xiàng)目公司、投資者、貸款人、建筑承包商和購買人或用戶等諸多主體，以及國際投資、項(xiàng)目融資、公司證券、稅收、承包、合同、擔(dān)保、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、招標(biāo)投標(biāo)與行政管理等眾多的法律關(guān)系。我國目前關(guān)于ＢＯＴ的專門立法主要有：１９９５年１月１６日對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部頒發(fā)的《關(guān)于以ＢＯＴ方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》（以下簡稱：外經(jīng)貿(mào)部《通知》），以及１９９５年８月２１日，國家計(jì)委、電力部、交通部頒布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“三部委”《通知》），其主要內(nèi)容有：
１、試點(diǎn)范圍：建設(shè)規(guī)模為２x３０萬千瓦及以上火力發(fā)電廠，２５萬千瓦以下水力發(fā)電廠，３０－８０公里高等級公路，１０００米以上獨(dú)立橋梁和獨(dú)立隧道及城市供水廠等項(xiàng)目；
２、審批權(quán)限：沿海地區(qū)投資總額超過３０００萬美元的項(xiàng)目，與內(nèi)陸地區(qū)投資總額１０００萬美元以上的項(xiàng)目，仍由中央政府審批，但項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告報(bào)國家計(jì)委審批，合同、章程報(bào)外經(jīng)貿(mào)部審批；
３、ＢＯＴ方式仍要納入我國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法律和審批體制，可以以合作、合資或獨(dú)資方式建立項(xiàng)目公司；
４、政府不提供固定資產(chǎn)回報(bào)率的保證，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)也不得為其提供擔(dān)保；
５、在特許期內(nèi)，如因受我國政策調(diào)整影響，使項(xiàng)目公司受到重大經(jīng)濟(jì)損失的，允許項(xiàng)目公司合理提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或延長項(xiàng)目公司的特許期；
６、特許期屆滿，項(xiàng)目公司應(yīng)在無債務(wù)，設(shè)施完好的情況下全面移交給政府。
上述規(guī)定，在一定程度上，為我國發(fā)展ＢＯＴ提供了立法依據(jù)。但并非完美無瑕，隨著我國基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展和對ＢＯＴ模式的推廣，這些規(guī)定日益顯示出致命的缺陷與疏漏：
第一、對“ＢＯＴ”的界定模糊：我國尚無“ＢＯＴ”的專門中文譯法［２］，“三部委”《通知》規(guī)定：“特許期內(nèi)，項(xiàng)目公司擁有特許權(quán)項(xiàng)目設(shè)施的所有權(quán)”，這實(shí)際上是一種“ＢＯＯＴ”（建設(shè)――擁有――經(jīng)營――移交）的模式。有學(xué)者提出，由于項(xiàng)目公司擁有設(shè)施的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)，它有可能以項(xiàng)目設(shè)施為抵押而擔(dān)保另一與此項(xiàng)目工程無關(guān)的債務(wù)，這會最終導(dǎo)致“移交”的困難。［３］筆者認(rèn)為，由于這種“所有權(quán)”要受到政府最終所有權(quán)和項(xiàng)目貸款人抵押權(quán)的雙重限制，“項(xiàng)目公司的經(jīng)營活動必須以項(xiàng)目經(jīng)營為主要的或唯一的內(nèi)容，而基本上沒有進(jìn)行資本經(jīng)營的權(quán)利”，［４］故這種顧慮沒有必要，但“ＢＯＴ”的含義有待規(guī)范。
第二、法律階位太低：兩《通知》制定主體皆為國務(wù)院部委，其性質(zhì)屬于行政規(guī)章，而對于ＢＯＴ這樣一種專業(yè)性強(qiáng)、涉及面廣的新興國際投資方式，采用部委下“通知”，作“政策”的方式來規(guī)范，往往被外商歸結(jié)為“政治風(fēng)險(xiǎn)”，不利于我國法律環(huán)境的改善和項(xiàng)目的統(tǒng)一管理。
第三、兩《通知》內(nèi)容相互矛盾：外經(jīng)貿(mào)部《通知》第三條規(guī)定：“政府機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對項(xiàng)目做任何形式的擔(dān)保或承諾如外匯兌換擔(dān)保，貸款擔(dān)保等”，而“三部委”《通知》則規(guī)定：“對于項(xiàng)目公司償還貸款本金，利息和紅利匯出所需的外匯，國家保證兌換和匯出境外”。兩《通知》如此沖突，令項(xiàng)目當(dāng)事人無所適從。
第四、條文粗糙，尚存許多立法空白：對于ＢＯＴ如此復(fù)雜的系統(tǒng)工程，僅用兩個(gè)《通知》方式加以規(guī)范，令人嘆驚。ＢＯＴ運(yùn)作過程中的諸多疑難問題，如特許授權(quán)的法律形式問題、項(xiàng)目工程的發(fā)現(xiàn)控制問題和社會事務(wù)管理權(quán)的授予問題等等，立法闕如；即使已有的規(guī)定，也是矛盾百出。可見，兩個(gè)《通知》本身的不完善，又在“事實(shí)上成為ＢＯＴ發(fā)展的法律障礙”。［５］
綜上所述，ＢＯＴ投資方式在我國的適用存在在機(jī)制性沖突，其“主要原因是現(xiàn)有立法沒有包容ＢＯＴ方式的特殊性，沒有給ＢＯＴ方式留有特定的空間”。［６］因此，通過對我國現(xiàn)有的ＢＯＴ法律的缺陷性分析，足以說明加強(qiáng)和完善我國ＢＯＴ立法的緊迫性和重要性。
二、我國ＢＯＴ立法之宏觀規(guī)劃
所謂ＢＯＴ立法的宏觀規(guī)劃，是指ＢＯＴ立法模式的選擇問題，即是采取單一的ＢＯＴ專門立法，還是在一般法律中規(guī)定，或是采取其他形式。對此，國外有三中做法：（１）采取公共特許工程的一般立法，如英美等國家實(shí)行的“政府采購公共契約”制度，法國等大陸法系國家實(shí)行“公務(wù)”和“公共特許工程特許”的行政合同制度，澳大利亞雖無專門的ＢＯＴ立法，但現(xiàn)行法律也為其提供了完整的框架；（２）單項(xiàng)立法：如菲律賓的第６９５７號法令及１９９３年通過的《ＢＯＴ投資法》，越南于１９９３年１１月２３日頒布的《ＢＯＴ法》，巴西于１９９５年７月通過的第９０７４號《特許法（ConcessionLaw）》等；（３）對某一單獨(dú)項(xiàng)目進(jìn)行專門立法，如上海的延安東路隧道，由上海市政府發(fā)布地方規(guī)章特許授權(quán)，香港則采用由政府與私人簽定“管制法”進(jìn)行，像１９８６年的《東港隧道條例》和１９９３年的《西區(qū)海底隧道條例》等。［７］此外，１９９５年５月維也納召開的第２８屆聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，專門探討了ＢＯＴ，并于１９９６年底制定ＢＯＴ立法指南，供各國參考。［８］
筆者認(rèn)為，鑒于ＢＯＴ投資方式的特殊性與復(fù)雜性，我國宜采用專門立法與一般立法想結(jié)合的體制：對ＢＯＴ一些共性的問題，由專門立法規(guī)定；對涉及的其他問題，由相關(guān)配套法律規(guī)范，基本上形成以《憲法》為龍頭，以ＢＯＴ專門法為核心，以《公司法》、《證券法》、《合同法》、金融法、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《擔(dān)保法》、外商投資企業(yè)法和行政法相配套的完善的法律體系。
（一）《憲法》：一方面《憲法》第１９條規(guī)定：允許外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人在中國投資；他們的合法權(quán)利和利益受法律保護(hù)。這就為我國引進(jìn)ＢＯＴ投資，保護(hù)外商合法利益和給予適當(dāng)政府保證提供了憲法依據(jù)。
另一方面，１９９９年３月１５日，九屆全國人大二次會議通過的第１６條“憲法修正案”規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍的個(gè)體經(jīng)濟(jì)，私營經(jīng)濟(jì)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”，提升了私營經(jīng)濟(jì)的地位。這種修憲精神對于促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施的民營化，鼓勵(lì)私人資本投向基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以及促進(jìn)內(nèi)資ＢＯＴ項(xiàng)目的發(fā)展，［９］具有重大意義。
（二）ＢＯＴ專門立法，下文“ＢＯＴ立法微觀設(shè)計(jì)”中祥述。
（三）《公司法》：項(xiàng)目發(fā)起人與項(xiàng)目公司之間的關(guān)系，是股東與公司的關(guān)系，應(yīng)該適用《公司法》的規(guī)定，如股東不得抽回股本，發(fā)起人對公司未成立所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任等，另外，項(xiàng)目公司的設(shè)立、變更、合并和分立以及管理機(jī)構(gòu)，股份募集，會計(jì)財(cái)務(wù)制度等，都應(yīng)適用《公司法》。但該法在適用中產(chǎn)生了以下問題：
第一在企業(yè)登記程序上：《公司法》第２５條規(guī)定；“股東應(yīng)當(dāng)足額加納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)交的出資額”；《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》也規(guī)定：申請登記的應(yīng)提交“資金信用證明，驗(yàn)資證明或資金擔(dān)保”。這種“先出資，后登記”的規(guī)定，正好與ＢＯＴ的運(yùn)作程序相反。因?yàn)轫?xiàng)目公司在申請?jiān)O(shè)立時(shí)，建設(shè)資金并沒落實(shí)，需要向國際銀團(tuán)融資貸款。故在項(xiàng)目公司登記程序上有待改進(jìn)。
第二注冊資金與投資資金的比例上，我國傳統(tǒng)外商企業(yè)，按照１９８７年《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》第３條，出資人股本要達(dá)到很高的比例，而ＢＯＴ主要靠項(xiàng)目融資，股本與貸款呈現(xiàn)“非比例”性特點(diǎn)，如英法海底隧道投資后總額高達(dá)１０３億美元，而股本僅為２９００萬美元，股本債務(wù)比例為２０：８０，澳大利亞悉尼港灣隧道為５：９５，廣東沙角Ｂ項(xiàng)目為３：９７，來賓電廠總投資６億美元，而股東投資僅為１／４。“一般說來，項(xiàng)目公司長期負(fù)債和自有資本之比在９：１與６：４之間，大大高于一般的股債比例”。［１０］因此，如何協(xié)調(diào)二者之間的矛盾，成為擺在我們面前的課題。
（四）《證券法》：ＢＯＴ最大的特點(diǎn)為融資性強(qiáng)，直接投資一般占２５～３０%，其他融資占７０～７５%，［１１］而融資渠道多為貸款，發(fā)行股票和公司債券，英國Ｄartfold橋投資總額達(dá)３．１億元，全部由發(fā)行債券籌得，英法海底隧道項(xiàng)目中曾用英鎊、法郎發(fā)現(xiàn)四次股票，共籌得１７．２億美元。［１２］可見，發(fā)行證券已成為ＢＯＴ項(xiàng)目的重要籌資方式，而我國在適用中存在下列問題：
第一發(fā)行證券的條件過高：我國１９９８年１２月通過，并于１９９９年７月１日實(shí)行的〈〈證券法〉〉第１１條規(guī)定：“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。”而公司法關(guān)于股票發(fā)行的條件過于嚴(yán)格，且規(guī)定發(fā)起人認(rèn)購股本不得少于發(fā)行總額的３５%（超過人民幣１０億元的，最低也不得少于１０%）；同時(shí)，在公司設(shè)立上，發(fā)起設(shè)立的，發(fā)起人要“繳納全部股款”，募集設(shè)立的，發(fā)起人要認(rèn)購３５%的股份，而實(shí)際上，基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)模大，耗資多，項(xiàng)目發(fā)起人不可能付出如此高昂的費(fèi)用。
第二關(guān)于企業(yè)組織形式：我國把證券的發(fā)行與公司的組織形式聯(lián)系起來，按照〈〈公司法〉〉第１９９條和〈〈股票發(fā)行與交易管理暫行條例〉〉第７條規(guī)定，股票發(fā)行人必須是股份有限公司。若采用有限責(zé)任公司形式，只能發(fā)行公司債券，但又受到凈資產(chǎn)額不超過４０%的限制。
第三“中方控股”問題：若采用股份有限責(zé)任公司形式，按照〈〈外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄〉〉規(guī)定，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)如鐵路、公路、電力必須由中方控股，不允許外商獨(dú)資。這樣得出的結(jié)論是：以股份有限責(zé)任設(shè)立的就必須是國家控股的外商投資股份有限公司，而這又違背了以ＢＯＴ吸引外資的初衷，也使“風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)”和項(xiàng)目的“移交”有名無實(shí)。
（中國法律資源網(wǎng)）
